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新冠疫情下有关不可抗力的识别思路简析

来源:中国贸仲委     发布时间:2020-02-13

      前言:当前,新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期,全国上下众志成城,同心同德,各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构,贸仲在积极应对防疫工作的同时,专门设立“共克时艰,玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”,欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长,积极研究,提前谋划,为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台,共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。

        本平台为法律专业人士交流平台,相关主张不代表贸仲观点。

        杨良宜先生于新冠疫情后公开发表了《新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》《再谈不可抗力》两篇文章(以下简称“两篇文章”)。杨先生在两篇文章中基于多年来对于国际商业合同与相关仲裁争议解决的深厚研究与把握提出了很多重要观点与风险提示,意义重大,引人思考。考虑到疫情后或有大量商事仲裁案件涉及对不可抗力作为免责主张的识别,特在认真研读两篇文章的基础上,提出以下有关不可抗力免责识别思路的简析与考量,供各界研判靶正。

        一、积极寻找和分析合同明示约定

        在诸多法系语境下,契约神圣是合同法的根本宗旨。在不违反法律与行政法规强制性规定的大前提下,合同中明示约定的不可抗力条款都是裁判者的首要依据。在探究合同条款时,主要需要查明以下两大方面问题:

        1. 合同条款是否具体约定与列明不可抗力事件的定义和涵盖范围,是否有明确指出不可抗力事件包括疫病的发生;或者在没有直接提及疫病等概念表述的情况下,是否提及相关的疾病(流行病/传染病/瘟疫)、检疫防疫等概念,并在其后注明“与其他同类的事件”。如有该等明确约定或者可以按照合同文意推断或解释出属于此类的约定,便可以作为首要识别依据。

        2. 合同条款是否具体约定一旦发生这类不可抗力事件,合同各方的权利与义务应如何调整。实践中,当事人在订立合同时或已进行关于权利义务调整的明确约定,如延长或者中止履行期限,变更履约方式/地点,部分履行合同,一定条件下一方有权解除合同或者终止合同,或违约责任的分担和权利保留等。虽方式有别,但此类调整均可视为是合同各方在订立合同时基于对各自交易目的、商业利益的考虑而作出的对合同变更的理性安排,应该得到裁判者的充分尊重,并被视为裁判的重要依据。

        需要指出的是,对于不可抗力条款的解释,在文义解释的基础上,更要结合合同通篇布局和安排,从交易背景、交易惯例和履行全貌来对相关约定进行体系解释,不能仅就不可抗力条款作出孤立判断。

        二、准确查明和适用法律默示规定

        实务中,不少合同并无如上述不可抗力条款的明示约定。法理学角度来看,合同法律存在的最重要意义就在于未有当事人明示约定的情形下,如何填补争议解决的依据空白。因此,在涉外案件中,准确查明适用法并适用相关法律默示规定就至关重要。

        根据杨先生的观点,如果适用中国法,那么不可抗力与情势变更条文的默示法律地位就可以在与明示条文不冲突的情况下作为裁判依据;如果适用英国法或者其他普通法国家和地区的法律,默示的法律地位中没有不可抗力的概念,只有“合同受阻”的理论[1]。那么当事人在合同中制定一条明示的、内容全面的不可抗力条文对于保护一份长期合同中主要履行方是非常有必要的。 

        同时,值得注意的是,法律默示规定的特点之一就是默示内容具有普适性,立法措辞和适用标准一定是明确与易操作的。而不可抗力事件发生后双方的权利义务如何进行调整,是非常具体与个性化的内容,法律难以规定一个可以适用于所有不同合同的调整履行方案[2]。

        三、中国法关于不可抗力的主要法律规定

        中国法下,识别不可抗力的现行主要法律依据包括:

        《中华人民共和国民法通则》

        第一百零七条 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。

        第一百五十三条 本法所称的“不可抗力”,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

        第一百三十九条 在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起,诉讼时效期间继续计算。

        《中华人民共和国民法总则》

        第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

        第一百九十四条 在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(一)不可抗力;……

        《中华人民共和国合同法》

        第九十四条 合同的法定解除

        有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;……

        第一百一十七条 不可抗力

        因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

        第一百一十八条 不可抗力的通知与证明

        当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。

        第一百八十一条 不可抗力断电的抢修义务

        因自然灾害等原因断电,供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任。

        第三百一十一条 承运人的赔偿责任

        承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。

        第三百一十四条 货物的灭失与运费的处理

        货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还。

        根据上述法律依据裁判时,应当注意结合和把握各案的不同情形,综合考量违约情形的发生时间点、违约情形与新冠疫情的因果关系,违约方是否履行及时通知和充分减损义务等因素,从而正确适用法律关于不可抗力构成条件的规定。需要指出的是,应当从保护合同双方利益的角度出发,原则上从严把握疫情构成不可抗力免责事由的认定标准。

        四、当事人的举证责任与注意事项

        由于不可抗力事件影响的是合同的履行,在衡量不可抗力的主张及举证责任的分配方面,应注意考察合同目的、主要合同义务是什么、以及主要合同履行义务由哪一方承担。承担主要履行合同义务的一方最需要关心该条款的适用。同时,想要依赖不可抗力条款免责的一方应当证明的重点不仅仅是发生了不可抗力事件,而更是不可抗力事件发生了多长时间,如何影响合同的履行,履行方是否有采取应对措施等方面。

        另外,如果在合同履行过程中,一方已经存在履行延误的情况,除非合同中另有约定,通常法律默示的规定为,延误履行的违约方不能依赖延误期间发生的不可抗力事件主张免责。

        五、识别逻辑与法律后果

        根据不同案件的合同约定和适用法律,结合当事人举证情况,对于一方的不可抗力主张的一般识别逻辑可总结如下:

        1. 现实中发生的事件是否属于“不可抗力条款”或法律规定中定义的事件;

        2. 合同履行受到的影响与该事件之间是否有“直接因果关系”;

        3. 想要依赖不可抗力条款的履约方是否已经采取合理措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响,但仍然无法履约。[3]

        而一旦认定疫情构成不可抗力免责事由,就需要讨论法律后果,也就是如何免责和调整合同的问题。对于免责,不可抗力作为免责事由,只应当在不可抗力影响所及的范围内免除违约方的责任。对于调整合同,不可抗力一般会由轻到重导致三种合同义务履行不能的情况,即合同义务无法如期履行、部分合同义务不能履行、全部合同义务不能履行。相应地,合同义务即因此延期履行、部分履行与不履行,也就是合同的变更和解除。

        如上文观点,从保护交易、平等对待合同双方利益的原则出发,总体说来,应当以当事人的不同请求为依据,根据合同事实上履行不能的程度,适度裁定变更合同、延期履行或部分履行,而在裁决解除合同、免除债务人的全部责任时,必须慎之又慎。

        六、结语

        综上,在处理有关新冠疫情引发的违约争议时,对于不可抗力免责事由的识别,可采取的思路是:首先寻找和分析合同明示约定,约定留白时准确查明适用法及相关法律默示规定作为补充,考察双方的举证责任与标准,把握是否存在例外或否定性认定情形,按照识别逻辑判断是否违约方是否可主张不可抗力免责事由,最终审慎裁决合同调整的法律后果。

        需要表明的是,上文种种由杨先生两篇文章引发的思考,其实宗旨皆是“个案分析,辩证适用”。每个案件因其情形各有不同,也需望闻问切,对症施治。这是法律适用和裁判的最精妙魅力,更是商事仲裁“裁判逻辑尊重商业逻辑”的根本特性和秉持要旨所在。

        同时,笔者特别申明,本文系研读杨良宜先生《新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》《再谈不可抗力》两篇文章后的梳理与思考。谨以此文提示国内外商事争议的当事人和法律人结合可能的认定思路,围绕个案有效收集证据、及时减损、防控风险,不要贸然以不可抗力为由拒绝履约甚至提出解除合同的要求,而应在专业意见的指导下做好战略规划,为后疫情时期的经济再度发展做好充分保障。 



注释:

1.有关合同受阻理论详考杨良宜、司嘉:《新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》,2020年2月6日

2.杨良宜先生访谈:《再谈不可抗力》, 载于公共号仲裁研究院,2020年2月10日

3.杨良宜先生访谈:《再谈不可抗力》,载于公共号仲裁研究院,2020年2月10日

 

本文系贸仲委行业仲裁小组公司和股权争议小组秘书粟撒和李婉嘉主笔

李婉嘉 中国国际经济贸易仲裁委员会案件秘书

粟  撒 中国国际经济贸易仲裁委员会案件秘书



(贸仲委公司与股权行业争议仲裁小组)

 

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